4. El fundamento antropológico de la moderna teoría ...
autor: Luca Montecchi
fecha: 2009-02-14
fuente: Il fondamento antropologico della moderna teoria dei diritti
El fundamento antropológico de la moderna teoría de los derechos
traducción: Mareilys Perez

El tema de los derechos humanos y, en particular, aquel de su fundamento antropológico, debe ser considerado hoy con grande atención visto que, después de muchos años en que la doctrina ha tratado de ello como de un tipo de marcha triunfal hacia una sociedad mejor, ello está revelando no exento de una intensa incertidumbre, una incertidumbre que a veces roza la tragedia, como todos también podemos notar también sólo a partir del epílogo del hecho de Eluana Englaro y de la discusión que alrededor de ella ha nacido. Es por tanto útil repensar en el camino de los derechos y repensarlo como en filigrana: no es tanto, en efecto, una temática que se puede afrontar sólo "leyendo" las Cartas de los derechos, aquellas constitucionales y aquellas internacionales; hace falta bastante sondear las normas en ellas contenidas a la búsqueda del tipo humano que ha hecho de referencia a los redactores de las mismas. Cada norma es para el hombre: para el destinatario de la misma pero también para quien tal norma es llamado a actuar. Para todos pues la dimensión antropológica es sustancial.
La presente intervención tendrá como puntos de referencia sólo dos pasos de la larga evolución de la moderna cultura jurídica relativa a los derechos: la Declaración de los Derechos del hombre y del Ciudadano de 1789 y la Declaración Universal de los Derechos del hombre de 1948. Se trata, como es evidente, de dos momentos cruciales por el tema que aquí nos ocupa, que hay que leerse no como mera enumeración de casos normativos sino como grandes manifiestos de la modernidad y de la post-modernidad, cuyos resultados todavía están delante de nuestros ojos.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que señala el nacimiento del estado liberal de las cenizas del estado absoluto, es un documento breve pero muy sugestivo de la Weltanschaung del hombre moderno.
Dos premisas antes de entrar en el corazón del problema. La primera: entre los muchos elementos "revolucionarios" presentes en la Revolución Francesa, uno concierne las bases de la organización social. Fundada por muchos siglos atrás sobre hechos reales, sobre datos naturales como la religión, la historia, la tradición, la sociedad moderna post revolucionaria los reniega para fundar sí misma y el orden social que la constituye sobre la razón. La demostración más inmediata de este cambio estructural es dado por el hecho que la base del orden jurídico en cuanto elemento del orden social ya no es la costumbre (norma que nace y se constituye por el repetirse de comportamientos sociales y dentro del tiempo de la historia) sino la ley durante y después de la Revolución, teniendo que expulsar del orden social los tres elementos naturales citados, la organización jurídica identifica en la ley el único instrumento "racional"; la ley se vuelve, en otras palabras, el único gran protagonista del orden, así que, mientras en precedencia el orden jurídico era "cerrado" últimamente por la costumbre, es decir por el tipo de costumbre que emergía de la experiencia, ahora la norma de cierre ya no es la costumbre, algo que emerge de la experiencia, de la historia, sino la ley general y abstracta, la expresión primera de la igualdad de los ciudadanos. Interesantes las páginas críticas de Paolo Grossi (1) sobre este tema, pero creo sea experiencia común también para nosotros hoy: cuando nosotros pensamos en el orden jurídico, nos es natural hacer referencia casi única a la ley.
Todavía una consideración: la característica de la ley es de ser "general y abstracta", producido por un órgano central, el Parlamento, investido del poder de legislar en cuanto elegido por los ciudadanos. Si detenemos nuestra atención sobre la segunda parte del endíadis, sobre la palabra "abstracta", podemos notar dos elementos que la caracterizan, una positiva (la ley no puede ni tiene que ocuparse de casos individuales, porque esto iría a detrimento de la igualdad) y una de señal diferente, indicativa de la concepción de hombre que subyace al documento que estamos analizando. Ella revela el tipo de hombre, el fundamento antropológico de la Revolución Francesa y que emerge de una lectura atenta del incipit de la Declaración, de aquel Art. 1 que dice: "Todos los hombres nacen y son libres e iguales en los derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común."
Libertad, igualdad, los valores más importantes de la Revolución francesa, encuentran en la ley general y abstracta el primero y quizás también el único grande baluarte. Ahora, consideramos con criticidad esta formulación: ¿un hombre que nace, en la concreción del nacer, en el momento del tiempo que determina el comparecer sobre la escena del mundo de un nuevo ser no revela un ser "libre"; lo es en la sustancia, ciertamente, pero ¿qué largo camino hace falta para que tal libertad se convierta en lo que la Ilustración nos ha acostumbrado a pensar como sustancial, es decir capacidad de autodeterminarse? Sólo una visión "abstracta" del hombre puede dar cuenta de una libertad y una igualdad que están al origen, que están ya plenamente realizadas en el momento mismo de la aparición del hombre sobre la escena del mundo. El hombre, cuando nace, no es para nada "libre"; él necesita de todo y en todo es dependiente; el que, obviamente, no altera la sustancia de las cosas: nadie es esclavo. Sin embargo, justo tal sustancial libertad no debe ser dada por adquirida, sino debe ser reconstruida y conquistada para que no se consolide dentro del orden la idea que el límite sea un elemento exógeno con respecto a la libertad, puesto por un acto general y abstracto como la ley pero, por lo tanto, últimamente violento. Y es justo ésta, en cambio, la sospecha que se quiere insinuar en la cultura jurídica, la sospecha que no hay límites ni diferenciaciones naturales; ellos serían el producto de una estructura social basada en historia, religión y tradición que la ley, el gran demiurgo, se encarga de desarraigar. Una visión abstracta, según la cual el micro-sujeto de la Revolución francesa es un sujeto que en potencia tiene toda la libertad, en potencia tiene toda la igualdad y con eso cree que puedan ser puestas en la nada todas las naturales diversidades y limitaciones que en cambio caracterizan la condición humana.
Hay un tercer elemento que la Declaración pone a nuestra atención, más allá de la libertad y la igualdad. Se trata de la relación entre Estado y sociedad civil. Ya que la sociedad civil en la Revolución francesa es considerada la gran enemiga de la igualdad, dos son los sujetos que se disputan la escena de la historia: el micro - sujeto, el individuo y el macro sujeto es decir el Estado. El Estado es la institución que produce la ley; aunque no comparezca como término en la Declaración, ello es omnipresente subespecie de la "nación" u otra fórmula. Y, todavía, aunque la ley sea el producto de los representantes del pueblo, ella tiene carácter elitista; no olvidamos en efecto que en las monarquías constitucionales de los 800 el derecho al voto era limitado a un porcentaje bajo de ciudadanos, identificados por el censo y por el grado cultural.

Son pues tres los grandes temas de la Declaración: la libertad, la igualdad y la relación entre estado y sociedad civil. Son temas que todavía hoy ocupan nuestras discusiones y nuestras reflexiones; solucionados, no agotados, y que merecen por tanto una profundización ulterior.
Como se mencionó anteriormente, el concepto de libertad es fundamental para comprender el tipo de hombre al cual la Revolución hace referencia. Ella no es una facultad que se expresa dentro de los condicionamientos de la realidad natural. Es, en cambio, algo que está antes y que tiene por lo tanto una extensión máxima. Se lee en el Art. 4 de la Declaración: "la libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a los otros". De la sugestiva expresión debe ser subrayada principalmente la palabra "todo"; ella pero viene limitada y corregida por las ulteriores palabras "… lo que no daña a otros"; sin embargo, la corrección no puede limitar eficazmente la ocasión inicial, que consiste precisamente en "poder hacer todo". El límite es extrínseco y, siendo definido por la ley que en fin concretamente pone y define el límite, resulta ser el árbitro de lo que el hombre puede hacer. Se trata, sin embargo, de un hombre que puede hacer todo y que en un segundo tiempo se somete a la ley tal como es en un segundo tiempo que se incorpora a la societas. La relación libertad-ley es pues, todavía de señal negativa. En el tiempo vemos los efectos de este negatividad: hoy la ley que prohíbe es el enemigo de la libertad y va por tanto neutralizada, despojada de cada aspiración ética mientras la ética queda como el campo donde todo es posible, donde el hombre, para ser él mismo, tiene que poder hacer todo. En otras palabras, el límite no es consubstancial a la estructura humana, sino algo que es impuesto desde afuera; puede ser una autoimposición que hay que limitar al máximo (como está en la concepción actual de ley) o puede ser una imposición dictatorial. Y, en efecto, el Novecientos, con sus dictaduras que han ido al poder legalmente, no faltará en certificar. Hasta aquí no he hecho ninguna referencia explícita al texto de Mons. Giussani que ha sido puesto a fundamento de nuestro Congreso; me parece sin embargo que sus tesis encuentren en la Declaración una extraordinaria atestación de verdad: el hombre moderno tiende inexorablemente a la autodeterminación porque vive de la ilusión de poder con sus fuerzas llegar a la propia completa realización.
Alguna consideración ulterior también sobre la igualdad. Como se mencionó anteriormente, la igualdad no tiene equivalente en el mundo natural y sólo se realiza en cuanto impuesta por la ley, que, siendo general y abstracta, concede a todos el mismo espacio de libertad. Hoy vemos toda la dimensión problemática de este modo de reflexionar sobre la igualdad porque la ley, que impone un esquema igual a situaciones desiguales, acaba por imponer una concepción formal e "igualitaria" de la igualdad, que es la negación de la igualdad misma. No al azar el Novecientos se propondrá integrar a la concepción formal de igualdad una concepción sustancial, como bien se deduce del art. 3 de nuestra Constitución republicana italiana. Igualdad formal e igualdad sustancial tendrán que ser consideradas luego como las dos caras de una misma medalla, dos caras que consideran a uno el hombre en su sustancia última y, la otra, el hombre concreto, necesitado de soporte para realizar las mismas aspiraciones. Dos caras: un hombre libre y fuerte, igual por nacimiento y por dignidad, pero a un tiempo no exento de debilidades, frente a las cuales el Estado es llamado a activarse ("Es tarea de la república remover las desigualdades que, limitando de hecho la libertad… "). A la visión del siglo XIX de igualdad se acompaña una visión más concreta, atenta a las necesidades reales de las personas, que sin embargo no falta de olvidar el origen, que tiende a negar las desigualdades de hecho. Basta pensar en la fuerte tensión que empapa la cultura jurídica actual a remover las desigualdades sin considerar si ellas tienen o menos una correspondencia en la realidad de los hechos: la batalla hecha sobre el tema de la familia y de los ‘‘Dico’’ (las parejas homosexuales…) sea un ejemplo para todos.
El tercer factor al que nos hemos referido es el tema de la relación entre estado y sociedad civil, entre instituciones y realidades sociales sobre el cual las instituciones se insertan. La Revolución francesa, considerando la sociedad civil como el lugar de la desigualdad, ha suprimido las naturales desigualdades presentes a nivel de estructura social y, por consiguiente, todos los cuerpos intermedios, para crear esta relación unívoca entre el individuo y el estado, considerado como el único legítimo porque el único racional; todo el resto, la historia, la tradición, la cultura y los cuerpos intermedios han sido considerados como realidad potencialmente irracionales. ¿Cómo nos ponemos nosotros hoy frente a este tema? Claramente, hoy este tema es mirado de modo intensamente diferente. Desde nuestra Constitución en adelante sabemos que el micro sujeto frente al macro sujeto acaba por ser totalmente aplastado, que las formaciones sociales no son factores negativos para el desarrollo de la personalidad humana, pero son factores intensamente positivos. Sin embargo ésta no es todavía la última palabra porque si frente a un modo de concebir la relación estado-sociedad civil, individuo-estado, si bajo este velo está quizás la idea última de la cual todavía no nos hemos librado plenamente que el individuo es tal en cuanto puede hacer todo lo que quiere y que los condicionamientos que le vienen de sus pertenencias son condicionamientos negativos y si las fidelidades que son impuestas al sujeto por sus pertenencias sociales están potencialmente en competencia con la fidelidad última que el ciudadano debe al estado, si razonamos así entonces también como una simple norma constitucional como la de nuestra constitución, el art.2, que revitaliza, incluso vigoriza a las formaciones sociales, amenaza con ser una especie de parche sobre un vestido que ya está raído. Atención, por lo tanto, a esta idea de fondo que de algún modo la Declaración de los derechos está mediándonos porque muy a menudo todavía es el modo con que, incluso en la evolución del orden jurídico, se acaba por mirar la relación entre estado y sociedad civil.

Aclarado esto, ahora podemos preguntarnos qué ha sucedido después de la Segunda Guerra mundial, tragedia que ha puesto con evidencia la necesidad de renegar (o al menos de integrar de modo sustancial) el modelo antropológico propuesto por la Revolución. Tengamos en consideración al Art. 1 de la Declaración Universal de los Derechos al hombre de 1948. Fijándose en la mera carta de este artículo no es posible no notar la asonancia potente con cuanto fue proclamado en 1789: "Todos los seres humanos nacen iguales en dignidad y derechos". Sin embargo, hay un elemento nuevo, muy importante: la dignidad. Iguales no sólo en los derechos, sino, sobre todo, en la dignidad. El tema de la dignidad viene en este contexto evocado porque se ha entendido que la evolución del orden jurídico no puede ser sólo basada en una concepción libertaria e igualitaria; hace falta en cambio un contenido que impida entregar el hombre al dominio de la ley. Sobre este tema hay páginas muy bonitas de Mary Ann Glendon (2), que ha estudiado el génesis y la formación de la Declaración universal de los derechos del hombre destacando todo lo positivo de la llamada a la dignidad humana. Éste es un gran paso del punto de vista del orden, paso plenamente compartido también por muchos órdenes nacionales como el nuestro que, al art. 2 Cost. "reconoce" los derechos "inviolables"; con eso la dignidad humana y los derechos que descienden de ella son desvinculados parcialmente de la ley del Estado y del poder que ella encarna para indicar la esfera del pre jurídico que da forma y sustancia al orden. Mucho se discutirá sobre esta tierra incógnita evocada por las Constituciones de la posguerra y por la Declaración Universal; ella queda sin embargo el convidado de piedra de cada discusión sobre los derechos, constituyendo de ello a un tiempo la fuerza y la debilidad. La fuerza, porque todos los diferentes miembros que aprobaron la Declaración se habían de algún modo reconocido en ella; la debilidad porque, como dijo en el su discurso al cuerpo diplomático vaticano de 1989 Juan Pablo II: "La Declaración Universal, que tiene incluso una gran importancia para la organización social de nuestros países, no indica las bases antropológicas y morales por los derechos humanos". Pues, todos compartieron, pero las razones profundas que determinaron esta adhesión quedaron implícitas y por lo tanto, últimamente, frágiles. Todavía es Milosz quien subraya este aspecto de debilidad de la fe incluso manifestado en la dignidad humana: "Me interrogo sobre este fenómeno porque probablemente más abajo se abre un abismo. Después de todo, estas ideas encuentran su fundamento en la religión y yo no soy tan optimista sobre la posibilidad que la religión sobreviva en una sociedad científico-tecnológica. Nociones que parecían para siempre enterradas han sido resucitadas de repente, pero ¿por cuánto tiempo seguirán quedando a flote si el fondo ha desaparecido"? (3).
La dignidad humana, la conquista de las Cartas de los derechos del siglo XX, queda pues la gran palabra pero impregnada por un íntima, inevitable fragilidad, destacada también recientemente por el discurso de Benedicto XVI en la ONU donde, incluso valorizando esta experiencia, el Papa denuncia hoy con claridad que los derechos son amenazados por las muchas formas de relativismo, son usados y citados de modo selectivo y a menudo son interpretados de modo individualista e híper libertario, sin la necesaria conexión con el principio de la responsabilidad. Así Mary Ann Glendon advierte (4): "Con el pasar del tiempo se ha puesto dolorosamente evidente que la dignidad no se sustrae más que otros conceptos a un empleo alterado: por ejemplo, se defiende la eutanasia y se defiende como derecho típico del hombre libre y dueño de sí pero esta eutanasia es defendida justo en los términos de un derecho a morir con dignidad. El tema de la dignidad parece ser tomado y usado contra su vocación originaria así enseñando que no hay límite a los pseudos derechos que los más fuertes son impacientes de atribuir, que lo quieran o no, a los más débiles."

Esta última parte de cita me permite hacer las consideraciones conclusivas. Fuertes y débiles. La visión antropológica que subyace a la ilustración es una visión que parece haber olvidado el tema de los débiles. ¿Pero quiénes son los débiles? Nuestra Constitución en esto es más realista porque tiene presente que hay como dos caras de los derechos humanos: la cara de los que siendo capaces de autodeterminarse se autodeterminan, pero también la otra cara; el mismo hombre puede ser fuerte, capaz de autodeterminarse, pero también tiene una potente debilidad y frente a esta debilidad el orden no puede reaccionar del mismo modo con el cual actúa respecto a los fuertes, es decir tutelando su libertad de autodeterminación. Frente a esta debilidad el orden tiene una responsabilidad precisa aquella de la tutela. Todavía repensamos al art. 2 de nuestra Constitución: no sólo habla de derechos inviolables, sino reitera que la República exige que sean respetados los deberes de solidaridad respecto a los que no son capaces de protegerse a sí mismos. En alguno estudiosos esto es reconocido es decir es reconocido el hecho que los derechos de libertad tienen como contrapartida los derechos sociales. Por ejemplo dice Sacco (5): "Una lectura radicalmente individualista de la dignidad humana casi un corolario de la afirmación de la racionalidad y de la libre voluntad de los seres humanos descuida la capacidad de la cláusula reconocida por la mayor parte de las modernas democracias pluralistas de ponerse como fundamento normativo general también de los derechos", aquellos derechos es decir que deben ser atribuidos a los que no están aún en condiciones de gozar plenamente de los derechos de libertad. Y, todavía, entre las feminista más atentas se hace notar que "hoy se es críticos y reticentes respecto a argumentaciones que interpretan el aborto como derecho porque, como para los americanos los derechos ponen en sombra contextos y relaciones y aquella entre mujer y feto es precisamente una relación por cuanto sui generis porque argumentar por el aborto en términos de derechos esconde la dimensión de cuestión pública del aborto mismo e introduce como dimensión de adversario que es incongrua que no reconoce la potencia de la relación", 6.
Alguna seña a esta concepción integral de los derechos está pues presente: a nosotros toca descubrirlo de nuevo, hacerlo nuestro y seguir proponiendo con fuerza el tema de la dignidad del hombre, de cada hombre como factor sustancial de igualdad y libertad.

Notas

1. P. Grossi se vea en particular, “Oltre il soggettivismo giuridico moderno” (Más allá del subjetivismo jurídico moderno), Lectio cathedrae magistralis con ocasión de la asignación de la Licenciatura honoris causa en la universidad Católica de Piacenza, el 27 de febrero de 2007, ahora en AA.VV, Estudios en honor de Nicolò Lipari, Milán, Giuffrè, 2008, pp. 1219-1232 y P. Grossi, Primera lección de derecho, Bari, Laterza, 2007.
2. Sobre el punto M.A Glendon se vea, Tradizioni in subbuglio (Tradiciones en alboroto), (edición italiana a cura de P.G.Carozza, M. Cartabia, Soveria Mannelli, Rubettino, 2007 y de la misma autora, "La visione dignitaria dei diritti sotto assalto (La visión dignataria de los derechos bajo asalto)", en L. Antonini (a cargo de) Il traffico dei diritti insaziabili (El tráfico de los derechos insaciables), Soveria Mannelli, Rubettino, 2007, pp. 59-80.
3. C. Milozs, "The Religious Imagination at 2000", Nuevo Perspectives Quarterly, Fall 1997, p.
32. El paso también es citado por M.A Glendon, Tradiciones en alboroto, cit., p. 82.
4. M.A Glendon, Tradiciones en alboroto, cit., p. 97.
5. F. SACCO, "Notas sobre la dignidad humana en el derecho constitucional europeo", en S.P PANUNZIO (a cargo de) I diritti fondamentali e le Corti in Europa (Los derechos fundamentales y las Cortes en Europa), Nápoles, Jovene, 2005, p. 619.
6. T. PITCH, Porque se discute de derecho y derechos, en www.sociologiadip.unimib.it/mastersqs /
dida1/tesi3/tamar.pdf

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